Ovatko henkilöreferenssit aina liikesalaisuuksia julkisissa hankinnoissa?

Tarjoajat merkitsevät palveluhankinnoissa ilmoittamansa henkilöreferenssit säännönmukaisesti liikesalaisuuden piiriin kuuluviksi. Tämä on ymmärrettävää erityisesti silloin, jos tarjoajien liiketoiminta on henkilöreferensseihin perustuvaa asiantuntijatyötä. Tietojen salaamisen perusteena on tällöin huoli siitä, että kilpailijat voisivat hyödyntää henkilöreferenssitietoja rekrytointitarkoituksessa. 

Tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan oikeutta henkilöreferenssien salaamiseen tulee kuitenkin hankintalain mukaan arvioida suhteessa asianosaisen oikeuteen saada tieto asiakirjasta, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn, ottaen huomioon oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin ja valittajan oikeusturvan toteutuminen. Erityisesti silloin, jos henkilöreferenssejä arvioidaan osana laatuvertailua, valittajalla voi olla intressi saada tietoa tarjouskilpailun voittajan henkilöreferensseistä.

Kansallisessa julkisia hankintoja koskevassa oikeuskäytännössä henkilöreferenssien on yleensä katsottu kuuluvan voittaneen tarjoajan liikesalaisuuksiin. Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 17.11.2022, Antea Polska ym., C-54/21, EU:C:2022:888) on kuitenkin todettu, että koska tarjoajan kokemus ei yleensä ole salaista, sen kilpailijoilta ei lähtökohtaisesti voida evätä kyseiseen kokemukseen liittyviä tietoja muun ohella liikesalaisuuden käsitteen perusteella (75 kohta). Tarjoajien on joka tapauksessa avoimuuden ja hyvän hallinnon ja tehokkaan oikeussuojan vaatimusten noudattamisen varmistamiseksi saatava tutustua ainakin niiden tietojen keskeiseen sisältöön, jotka kukin tarjoaja on toimittanut hankintaviranomaiselle kyseessä olevaa julkista hankintaa koskevan sopimuksen kannalta merkityksellisestä kokemuksestaan ja referenssikohteista, joilla tämä kokemus voidaan osoittaa (76 kohta). Edellä mainitussa päätöksessä todettiin muun ohella myös, että hankintaviranomainen voi toimittaa yhteenvetona tiettyjä voittanutta tarjousta koskevia tietoja siten, että luottamuksellisia tietoja ei voida yksilöidä (67 kohta).

Markkinaoikeus on antanut 18.9.2024 päätöksen MAO:512/2024, jossa se pääasiaratkaisun yhteydessä otti kantaa myös valittajien vaatimukseen tietojen luovuttamiseksi puitejärjestelyyn valittujen tarjoajien henkilöreferensseistä. Markkinaoikeus katsoi päätöksessään, että vaikka unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä todetulla tavalla tarjoajan kokemus ei yleensä ole salaista, oli nyt kyseessä olevissa asioissa puitejärjestelyyn valituilla tarjoajilla katsottava olevan perusteltu tarve salassapidolle. Pyydetyt tiedot koskivat arviointilomakkeista ilmeneviä voittaneen tarjoajan palveluksessa olevien keskeisten asiantuntijoiden yksilöintitietoja. Markkinaoikeus katsoi, että mainittujen liiketoiminnan harjoittamisen yksityiskohtia koskevien tietojen antaminen voittaneen tarjoajan kilpailijoina toimiville valittajille olisi ollut omiaan aiheuttamaan puitejärjestelyyn valituille tarjoajille taloudellista vahinkoa. Tietojen antamatta jättäminen oli välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun eli liikesalaisuuksien suojaamiseksi. Päätöksestä ei kuitenkaan käynyt ilmi, miten markkinaoikeus arvioi voitaneen tarjoajan väitettä taloudellisen vahingon syntymisestä.

Salassapitoa puolsi markkinaoikeuden mukaan se, että hankintayksikkö oli esillä olevassa asiassa toimittanut valittajille hankintapäätöksen liitteenä selvityksen siitä, miten tarjoukset oli pisteytetty. Kyseisestä selvityksestä, jossa oli ilmoitettu kunkin tarjoajien nimeämän projektipäällikön ja kunkin arvioidun työkokemustekijän osalta enimmäispisteet ja tarjouksen saamat pisteet, oli voitu päätellä puitejärjestelyyn valittujen tarjoajien projektipäälliköiden referenssitietoja osin samankaltaisesti kuin unionin tuomioistuimen asiassa C-54/21 annetussa tuomiossa. Markkinaoikeus otti arvioinnissaan huomioon myös, että markkinaoikeus kumosi hankintapäätöksen pääasian osalta  ja sen, että pääasiassa annettu ratkaisu oli kohdistunut tarjouspyyntöasiakirjojen eikä tarjousten käsittelyn hankintasäännösten mukaisuuteen. Annetuilla referenssitiedoilla ei ollut myöskään merkitystä asiakokonaisuuden arvioinnissa, sillä tavalla, että tiedon antamatta jättäminen olisi vaarantanut oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumisen. Tiedon antamista asiakirjasta koskeva valittajien vaatimus hylättiin.

Näyttäisi edelleen siltä, että lähtökohtaisesti henkilöreferenssit kuuluvat liikesalaisuuden piiriin. Kuten päätöksestä käy ilmi, henkilöreferenssitietojen luovuttamista koskeva arviointi ei kuitenkaan ole yksiselitteistä. On myös selvää, että hankintayksikön kynnys luovuttaa voittaneen tarjoajan liikesalaisuuksiksi merkittyjä henkilöreferenssitietoja asianosaiselle on korkea. Tulkinnanvaraisuudestaan huolimatta markkinaoikeuden päätös  antaa osapuolille kuitenkin aiempaa paremmat työkalut arvioida henkilöreferenssitietojen luovuttamista koskevan vaatimuksen hyväksymistä markkinaoikeudessa.