Legal Compass Schweiz: Arbeitsrecht

Betriebliche Arbeitszeitkontrolle

1. Hintergrund

Im Urteil 8C_306/2023 vom 7. März 2024 (publ. BGE 150 V 249) hatte sich das Bundesgericht mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles gemäss dem Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung sowie die dazugehörige Verordnung (AVIG, SR 837.0; AVIV, SR 837.02) mangels rechtsgenüglicher Arbeitszeiterfassung gewährleistet war und ob nachgereichte Zeiterfassungsbelege authentisch und berücksichtigungsfähig waren.

Konkret ging es um eine Gesellschaft, die mit Neu- und Occasionswagen handelte und gleichzeitig eine Autowerkstätte für Service- und Reparaturarbeiten unterhielt. Sie bezog für ihre Mitarbeitenden während der Covid-19-Pandemie, in der Zeit von März 2020 bis Februar 2021, Kurzarbeitsentschädigung im Gesamtbetrag von CHF 407'020.05. Nach einer Arbeitgeberkontrolle vom 24. März 2021 forderte das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) unrechtmässig bezogene Versicherungsleistungen von CHF 256'162.15 zurück.

Das Bundesgericht bestätigte die Erwägungen der Vorinstanz, wonach mangels rechtsgenüglicher Arbeitszeiterfassung die materiellen Anspruchsvoraussetzungen für die Kurzarbeitsentschädigung fehlten. Dieses Urteil widerspiegelte sich nachfolgend in diversen weiteren Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts, die sich im Wesentlichen mit der gleichen Problematik auseinandersetzen (BVGer B-1097/2024; BVGer B-3793/2024; BVGer B-3789/2024; BVGer B-1932/2025).

2. Rechtliche Grundlage

2.1 Kurzarbeitsentschädigung – Die Anspruchsvoraussetzungen

Die für den Bezug von Kurzarbeitsentschädigung zu erfüllenden Voraussetzungen sind in Art. 31 AVIG festgehalten. Demnach haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit aufgrund der Wirtschaftslage verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, grundsätzlich Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben. Der Arbeitsausfall muss gemäss Art. 32 Abs. 1 AVIG anrechenbar sein, das Arbeitsverhältnis darf nicht gekündigt worden sein und der Arbeitsausfall muss voraussichtlich vorübergehender Natur bleiben, so dass erwartet werden darf, die Arbeitsplätze dank der Kurzarbeit erhalten zu können.

Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem jene Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 AVIG). Artikel 46b AVIV präzisiert insofern, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetzt (Abs. 1) und der Arbeitgeber die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufbewahren muss (Abs. 2). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist.

Überprüfbar ist der Arbeitsausfall namentlich dann, wenn die Arbeitszeit täglich für jeden einzelnen Mitarbeiter detailliert dokumentiert wird. Das bedeutet, dass Beginn und Ende des jeweiligen Arbeitstages sowie der dazwischenliegenden Pausen und die Dauer der täglichen Arbeitszeit dokumentiert werden müssen. Diese Erfassung hat fortlaufend zu erfolgen. Nach bundesgerichtlicher Praxis ist nur die echtzeitliche, täglich fortlaufende Aufzeichnung der Arbeitsstunden authentisch und damit beweiskräftig. Die Durchführungsorgane gehen nämlich nicht davon aus, dass die Mitarbeitenden im Nachhinein aus dem Gedächtnis detailliert Auskunft über die effektiven Arbeitszeiten geben können. Das bedeutet nicht, dass die Arbeitszeit elektronisch oder mechanisch erfasst werden muss, sofern sie auf andere Weise mit dem erwähnten Detaillierungsgrad dokumentiert wird, damit die Durchführungsorgane in die Lage versetzt werden, sich innert kurzer Zeit ein klares Bild über den Arbeitsausfall zu verschaffen.

Ungenügend sind etwa Monatsrapporte, Einsatzpläne, Präsenzlisten oder fixe Sollarbeitszeiten, nachträgliche oder unklare Rapporte, blosse Abwesenheitsmeldungen, Vertrauensarbeitszeit ohne ergänzende betriebliche Kontrolle und Schätzungen etc.

Die Pflicht zur Führung einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle und zur Aufbewahrung der Aufzeichnungen während fünf Jahren bedeutet, dass ein Arbeitgeber in der Lage sein muss, die Belege im Rahmen einer Arbeitgeberkontrolle sofort vorlegen zu können. Wenn die Zeiterfassungsbelege erst im Nachgang zu einer Arbeitgeberkontrolle gegenüber der Behörde offengelegt werden, müssen die Belege gemäss Rechtsprechung «offensichtlich authentisch» sein, damit sie einer weiteren Prüfung unterzogen werden. Es muss sich zwingend um echtzeitliche Arbeitszeitaufzeichnungen handeln. Erst im Nachhinein erstellte Belege genügen nicht.

2.2 Bei Befreiung von der Pflicht zur Arbeitszeiterfassung oder vereinfachter Arbeitszeiterfassung?

Vorschriften über Arbeits- und Ruhezeiten sind im Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG, SR 822.11) geregelt. Nach Artikel 46 ArG und Artikel 73 Abs. 1 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1, SR 822.111) hat der Arbeitgeber für eine detaillierte Arbeitszeiterfassung zu sorgen und die Verzeichnisse oder andere Unterlagen, aus denen die für den Vollzug des Arbeitsgesetzes und seiner Verordnungen erforderlichen Angaben ersichtlich sind, den Vollzugs- und Aufsichtsorganen zur Verfügung zu halten. Unter anderem müssen aus diesen Verzeichnissen und Unterlagen die geleistete (tägliche und wöchentliche) Arbeitszeit inkl. Ausgleichs- und Überzeitarbeit sowie ihre Lage ersichtlich sein (Art. 73 Abs. 1 lit. c ArGV 1).

Auf die Arbeitszeiterfassung können diejenigen Arbeitnehmer verzichten, die im Unternehmen eine höhere leitende Tätigkeit ausüben und daher den Arbeitszeitvorschriften des Arbeitsgesetzes nicht unterstehen. Es können weitere Ausnahmen vom betrieblichen und persönlichen Geltungsbereich des Arbeitsgesetzes gelten.

Seit einer Lockerung der Vorschriften über die Arbeitszeiterfassung, die am 1. Januar 2016 in Kraft getreten ist, sind unter bestimmten Voraussetzungen ein Verzicht auf die Arbeitszeiterfassung (Art. 73a ArGV 1) oder eine vereinfachte Arbeitszeiterfassung (Art. 73b ArGV 1) erlaubt. So kann auf die Arbeitszeiterfassung verzichtet werden, wenn dies in einem Gesamtarbeitsvertrag (GAV) vorgesehen wird, sofern die Arbeitnehmer bei ihrer Arbeit über eine grosse Autonomie verfügen, weil sie ihre Arbeitszeiten mehrheitlich selber festsetzen können (mind. 50%), und über ein Bruttojahreseinkommen, einschliesslich Boni, von mehr als CHF 148'200.00 verfügen. Dieser Betrag reduziert sich bei einer Teilzeitanstellung anteilsmässig und wird an die Entwicklung des Höchstbetrags des versicherten Verdienstes nach dem Unfallversicherungsgesetz angepasst (Art. 73a Abs. 2 ArGV 1). Des Weiteren muss schriftlich individuell vereinbart werden, dass der Mitarbeitende auf die Arbeitszeiterfassung verzichtet (Art. 73a ArGV 1). Die vereinfachte Arbeitszeiterfassung kann eingeführt werden für Mitarbeitende, die ihre Arbeitszeiten zu einem namhaften Teil selber festsetzen können (mind. 25%). Entweder ist eine Vereinbarung mit der Arbeitnehmervertretung erforderlich oder es können individuelle Vereinbarungen mit den jeweiligen Mitarbeitenden abgeschlossen werden, insbesondere in Betrieben mit weniger als 50 Arbeitnehmenden.

Trotz dieser arbeitsrechtlichen Lockerung der Vorschriften über die Arbeitszeiterfassung sind die sozialversicherungsrechtlichen Vorgaben für den Bezug von Kurzarbeitsentschädigungen unverändert geblieben. Es bleibt weiterhin dabei, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetzt und der Arbeitgeber die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufbewahren muss (Art. 46b AVIV). Beim Verzicht auf eine Arbeitszeiterfassung bedeutet dies der Verlust des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung (BVGer B-5990/2020, E. 4.8).

Ob die vereinfachte Arbeitszeiterfassung (Art. 73b ArGV 1) beim Bezug von Kurzarbeitsentschädigungen ausreicht, wurde gerichtlich noch nicht geklärt. Laut einer Information des SECO zur Kurzarbeitsentschädigung genügt es, wenn die betriebliche Arbeitszeitkontrolle täglich über die geleisteten Arbeitsstunden inkl. allfälliger Mehrstunden, die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden sowie über sämtliche übrigen Absenzen wie z.B. Ferien-, Krankheits-, Unfall- oder Militärdienstabwesenheiten Auskunft gibt. Daraus ist zu schliessen, dass die Lage der Arbeitszeit (d.h. Beginn und Ende der Arbeit) sowie die Dauer der dazwischenliegenden Pausen nicht zwingend erfasst werden müssen. Aus Gründen der Vorsicht ist es jedoch ratsam, während der Kurzarbeit dafür zu sorgen, dass alle betroffenen Mitarbeitenden ihre Arbeitszeit jeden Tag detailliert aufzeichnen.

2.3 Konsequenzen einer mangelhaften Arbeitszeiterfassung

Wie bereits angedeutet, können unrechtmässig bezogene Leistungen der Arbeitslosenversicherung zurückgefordert werden (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 und 2 ATSG). Stellt sich heraus, dass die Anspruchsvoraussetzungen für die Entrichtung der Kurzarbeitsentschädigung nicht gegeben waren, hat der Versicherte diese zurückzuerstatten. So kann eine ungenügende betriebliche Arbeitszeitkontrolle zur Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigungen führen.

Darüber hinaus kann eine mangelhafte Arbeitszeiterfassung auch Konsequenzen im Kontext des Arbeitsgesetzes haben. Wenngleich eine Widerhandlung gegen die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung und -dokumentation an sich nicht strafbar ist, kann das übliche Sanktionensystem des Verwaltungszwangs Anwendung finden. Das bedeutet konkret, dass der fehlbaren Arbeitgeberin eine Frist angesetzt wird, um den Mangel zu beseitigen. Wird der Mangel nicht behoben, kann eine Verfügung erlassen werden, die mit einer Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB verbunden wird.

Schliesslich ist es bei Anwendbarkeit eines GAV denkbar, dass die Verletzung der Pflicht zur Arbeitszeiterfassung die Auferlegung einer Konventionalstrafe durch eine paritätische Kommission zur Folge haben kann.